Arbitraire. -  Notion. Un acte de procédure, ou une décision de justice, est dit arbitraire lorsqu’il est accompli, ou lorsqu’elle est rendue, en l’absence ou en méconnaissance de toute règle de droit.

- Cf : Discrétionnaire*, Légalité*, Souverain*.

Ø Voir : Doucet, " La loi pénale ", n°135.

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- Droit positif. Le principe de légalité, qui régit l’ensemble de la matière pénale, exclut toute possibilité de reconnaître un pouvoir arbitraire aux agents du pouvoir judiciaire.

 Trib.pol., Rambouillet, 27 septembre 1993 (Gaz.Pal. 1993 II somm. 449) : Pour n’être pas arbitraire, la répression administrative doit s’exercer dans le respect des principes constitutionnels qui gouvernent la répression pénale et être exclusive de toute atteinte au statut du citoyen.

- Quant au fond du droit, une incrimination est arbitraire lorsque le législateur l’a formulée en termes imprécis, et a ainsi délégué aux juges la faculté de déterminer les bornes du licite et de l’illicite. Les juges doivent déclarer inapplicable une telle disposition.

 Cass.crim. 27 mars 1995 (Bull.crim. n° 125 p.355) : Toute infraction doit être définie en termes clairs et précis pour exclure l’arbitraire et permettre au prévenu de connaître exactement la nature et la cause de l’accusation portée contre lui.

 Cass. Req. 14 décembre 1859 (D. 1860 I 191) donne un exemple de loi civile arbitraire : La loi n’ayant pas déterminé les circonstances constitutives du recel successoral, en a abandonné l’appréciation aux lumières et à la connaissance du juge du fait.

- Une peine est arbitraire lorsque le tribunal la détermine, non à partir d’une loi, mais en fonction des particularités du cas d’espèce. On admet aujourd’hui que la nécessité de l’individualisation de la sanction contraint le législateur à abandonner une certains marge d’appréciation aux juges ; mais le principe de légalité impose au législateur de fixer une peine maximum.

 De Ferrière (Dictionnaire de droit, 1779) : La peine arbitraire est celle qui, n’étant point définie par les lois, dépend du juge. La plupart des peines sont arbitraires, car, même dans les crimes où les lois ont défini les peines, il arrive qu’il y ait des circonstances qui rendent les juges maîtres d’adoucir ou d’augmenter les peines établies par les lois.

- Quant à la procédure. Sur le terrain de la police judiciaire et en matière d’instruction criminelle le législateur doit veiller à exclure tout arbitraire. C’est à cette fin que répondent les règles de procédure, dont la violation est sanctionnée à tout le moins par la nullité.

& Constitution de l’an III, art. 9 : Ceux qui sollicitent, expédient, signent, exécutent ou font exécuter des actes arbitraires sont coupables et doivent être punis.

 Cass.crim. 26 novembre 1980 (Bull.crim. n°320 p.819) : Lorsqu’il est procédé au tirage au sort de jurés complémentaires, ceux-ci doivent être inscrits sur la liste de session, non dans l’ordre où leurs noms sont sortis de l’urne, mais dans celui où, après convocation, ils se sont présentés à l’audience, ce qui ne laisse aucune place à la possibilité d’un choix arbitraire.